Das deutsche Mindestlohngesetz und seine Tücken in der betrieblichen Praxis
02. März 2015 / Erschienen in Compliance Praxis 1/2015, S. 42
Mittlerweile allgemein bekannt dürfte die seit dem 1. 1. 2015 bestehende Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestlohns von 8,50 Euro brutto pro Arbeitsstunde für nahezu alle in Deutschland von Arbeitnehmern erbrachten Arbeitsleistungen sein. Die Ermittlung des Mindestlohns kann aber im Einzelnen schwierig sein.
Weniger Beachtung findet zudem die mit dem Mindestlohngesetz (MiLoG) eingeführte Verpflichtung ausländischer Unternehmer zur Meldung von in Deutschland zu erbringender Arbeitsleistungen bereits vor Beginn der Dienstleistung sowie die damit verbundenen Aufzeichnungs-, Nachweis- und Informationspflichten. Weitgehend im Hintergrund geblieben sind auch die Risiken, die mit der Nichteinhaltung der Mindestlohnbestimmungen verbunden sind.
Ermittlung des Mindestlohns und Fälligkeit
Der Mindestlohn von 8,50 Euro brutto pro Arbeitsstunde ist nach § 2 MiLoG spätestens am letzten Bankarbeitstag des Folgemonats, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, zur Zahlung fällig. Der Mindestlohn für im Monat Februar 2015 erbrachte Leistungen ist daher am 31. März 2015 zu leisten. Aus dieser Fälligkeitsbestimmung ergibt sich, dass der für einen Kalendermonat bezahlte Bruttomonatslohn mindestens der Anzahl der in diesem Monat geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit dem Mindestlohn entsprechen muss.
Dies kann bei stark schwankendem Arbeitsumfang oder variablen Bezügen leicht zu einer ungewollten Unterschreitung des Mindestlohns führen, wenn etwa die Provisionen eines Außendienstmitarbeiters deutlich später bezahlt werden, als die ihnen zu Grunde liegenden Arbeitsleistungen geleistet wurden, oder in erheblichem Umfang Überstunden geleistet werden. Dem kann durch vorsorgliche vertragliche Gestaltung in gewissem Umfang entgegengewirkt werden, etwa durch die Vereinbarung von Akontozahlungen oder die Vereinbarung von Zeitarbeitskonten im gesetzlich zulässigen Rahmen, die jedoch schriftlich erfolgen muss. Letztere sind auch dann erlaubt, wenn sie durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag vorgesehen sind. Wenn daher ein anzuwendender österreichischer Kollektivvertrag Durchrechnungszeiträume vorsieht, dürfte dies wohl ausreichend sein.
Der gesetzliche Mindestlohn ist nicht abdingbar, auch nicht für die Vergangenheit. Das Gesetz erlaubt einen Verzicht nur durch einen gerichtlichen Vergleich.
Die Mindestlohnbestimmungen, insbesondere die Fälligkeitsbestimmung und die Unabdingbarkeit sind wohl auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis an sich österreichischem Recht unterliegt, durch die Gerichte anzuwenden (Eingriffsnorm nach Art 9 Rom I VO). Deshalb kann selbst dann, wenn die Lohnverrechnung aus österreichischer Sicht korrekt erfolgte und die Gehälter tatsächlich auch bezahlt wurden, für jene Zeiträume, in denen Arbeitsleistungen in Deutschland erbracht wurden, im Einzelfall eine Mindestlohnunterschreitung gegeben sein.
Allgemeines zur Meldepflicht
Beabsichtigt ein ausländischer Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer in Deutschland in den Branchen nach § 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) oder jenen nach §§ 4, 18 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) zu beschäftigen, besteht seit 1. 1. 2015 eine Verpflichtung zur Meldung an die hierfür zuständige Bundesfinanzdirektion West. Die Meldeformulare können unter folgender Internetadresse abgerufen werden: www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Meldungen-bei-Entsendung/meldungen-bei-entsendung_node.html
Die Meldung hat vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung, daher also spätestens am Vortag zu erfolgen. Die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung ist unbeachtlich, auch eine Dienstleistung von nur einem Tag muss gemeldet werden. Da die Behörde üblicherweise nach Erhalt der Meldung keine Bestätigung ausstellt, muss diese per FAX gesendet und gemeinsam mit der Sendebestätigung aufbewahrt werden. Eine Meldung ausschließlich in elektronischer Form, wie sie im umgekehrten Fall für die Meldungen von Entsendungen gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG durch deutsche Unternehmen in Österreich möglich ist, ist nicht vorgesehen und aus rechtlichen Gründen auch nicht anzuraten. Das deutsche Recht lässt die elektronische Übermittlung von Eingaben in der Regel nicht zu.
Keine Meldepflicht besteht wegen der Mindestlohndokumentationsverordnung (MiLoDokV) dann, wenn das dem Arbeitnehmer bezahlte monatliche verstetigte Arbeitsentgelt (gemeint wohl das regelmäßige Arbeitsentgelt) mehr als EUR 2.958,-- brutto beträgt. Jedoch ist bei Überschreiten dieser Entgeltgrenze die tatsächlich geleistete Arbeitszeit aufzuzeichnen.
Das Gesetz unterscheidet nicht danach, ob es sich bei der grenzüberschreitenden Tätigkeit um Leistungen für rechtlich unabhängige Unternehmen handelt oder ob es sich um verbundene Unternehmen mit Sitz im Ausland, hier also in Österreich, handelt. Daher sind auch österreichische Mutter- oder Tochtergesellschaften deutscher Unternehmen zur Meldung verpflichtet, wenn sie ihre Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung innerhalb der Unternehmensgruppe nach Deutschland entsenden. Im Fall einer zulässigen Arbeitnehmerüberlassung über die Grenze trifft ergänzend den deutschen Entleiher nach § 16 Abs 3 MiLoG eine entsprechende Meldeverpflichtung.
Welche Branchen betroffen sind
§ 2a SchwarzArbG erfasst folgende Branchen:
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Bau
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Gaststätten- und Beherbergungsbetriebe
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Personenbeförderung
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Spedition und Transport
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Schausteller
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Forstwirtschaft
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Gebäudereinigung
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Messe Auf- und Abbau
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Fleischwirtschaft
§§ 4, 18 AEntG erfassen folgende Branchen:
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Abfallwirtschaft, einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst
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Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach SGB II oder SGB III
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Bauhaupt- und Baunebengewerbe
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Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken
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Briefdienstleistungen
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Friseurhandwerk
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Gebäudereinigungsleistungen
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Land- und Forstwirtschaft sowie Gartenbau
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Pflegedienstleistungen
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Schlachten und Fleischverarbeitung
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Sicherheitsdienstleistungen
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Textil- und Bekleidungsindustrie
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Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft
Was ist zu melden?
Neben den Namen und Daten der entsendeten Arbeitnehmer sind der Beginn und die Dauer der Beschäftigung, der Ort der Beschäftigung, Name und Anschrift eines in Deutschland verantwortlich Handelnden sowie eines etwaigen Zustellungsbevollmächtigten zu melden. Die Meldung muss eine Erklärung des österreichischen Arbeitgebers enthalten, dass er die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohnes einhalten wird.
Aufzeichnungs-, Nachweis- und Aufbewahrungspflichten
Das MiLoG sieht begleitend Aufzeichnungs-, Nachweis- und Aufbewahrungspflichten vor, die der Arbeitgeber einzuhalten hat, um die Einhaltung der Mindestlohnvorschriften überprüfen zu können. Einerseits muss in einem weit umfassenderen Maß als bisher in Deutschland üblich die tatsächlich geleistete Arbeitszeit aufgezeichnet werden, denn es ist Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit zu erfassen sowie deren Dauer und damit auch die Pausen. Zugleich müssen diese Aufzeichnungen spätestens bis zum Ablauf des siebten, auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages erstellt werden und für die gesamte Dauer der Beschäftigung in Deutschland, jedoch längstens für zwei Jahre, aufbewahrt werden.
Die Prüfbehörde – zuständig ist die Zollverwaltung – kann verlangen, dass diese Unterlagen in deutscher Sprache am Einsatzort bereitgehalten werden.
Um nachweisen zu können, dass die Mindestlohnbestimmungen eingehalten wurden, sind darüber hinaus die Arbeitsvereinbarungen bzw Unterlagen über den wesentlichen Inhalt des Beschäftigungsverhältnisses, etwa ein Dienstzettel, die Lohnabrechnungen, der Nachweis, dass die Lohnzahlung tatsächlich erfolgt ist, sowie eine A1-Bescheinigung zum Nachweis der Sozialversicherung bereitzuhalten. Hierher gehört selbstverständlich auch die Meldung der Entsendung und die dazugehörige Fax-Bestätigung.
Die Zollbehörde kann darüber hinaus Einsicht in andere Unterlagen, wie etwa Bautagebücher, verlangen.
Ausweispflicht
Nach § 2 a SchwarzArbG sind die nach Deutschland in den dort angeführten Branchen beschäftigten, entsendeten Arbeitnehmer verpflichtet, einen amtlichen Ausweis (Personalausweis oder Reisepass) auch am Arbeitsplatz mitzuführen. Der Arbeitgeber muss die Mitarbeiter auf diese Verpflichtung schriftlich hinweisen. Das Dokument zum Nachweis dieses Hinweises sollte vom Arbeitnehmer gegengezeichnet werden. Es ist zu empfehlen, eine Kopie dieses Schriftstücks vor Ort aufzubewahren.
Welche Folgen hat ein Verstoß gegen das MiLoG?
Zunächst ist ein Verstoß gegen das MiLoG eine Ordnungswidrigkeit, die mit Bußgeldern geahndet wird. Sanktioniert wird jedoch nicht nur die Unterschreitung des Mindestlohnes an sich, sondern auch die unzureichende Mitwirkung an Prüfungshandlungen, die Unterlassung von Anmeldungen, das Fehlen von Aufzeichnungen und die Missachtung anderer, sich aus diesem Gesetz ergebender Verpflichtungen. Die Geldbußen können empfindlich sein und bis zu 500.000 Euro betragen.
Eine Ordnungswidrigkeit begeht jedoch nicht nur der Arbeitgeber selbst, sondern auch derjenige, der als Unternehmer einen anderen Unternehmer mit Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, von dem er weiß oder wissen muss, dass dieser selbst oder dessen Subunternehmer den Mindestlohn unterschreitet. Auch die Kenntnis einer verspäteten Lohnzahlung durch den Auftragnehmer oder dessen Subauftragnehmer stellt eine Ordnungswidrigkeit dar. Daher ist nun auch bei der Beauftragung von Werk- oder Dienstleistungen, die in Deutschland erbracht werden sollen, eine Plausibilitätsprüfung des Angebots und dessen Dokumentation in den betrieblichen Unterlagen unbedingt anzuraten. Lässt eine kalkulatorische Prüfung erkennen, dass die angebotenen Leistungen nur bei Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns zu dem angebotenen Preis erbracht werden können, darf der Auftrag nicht erteilt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine grenzüberschreitende Dienstleistung handelt oder schlicht ein Auftrag nach Deutschland vergeben werden soll.
In Betracht kommt unter Umständen auch eine gerichtliche Strafbarkeit nach dem deutschen § 266 StGB (Untreue) oder § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt).
Mindestens ebenso schwerwiegend ist jedoch das Risiko, von der Teilnahme an der öffentlichen Auftragsvergabe ausgeschlossen zu werden. § 19 MiLoG sieht ausdrücklich vor, dass Bewerber von der Teilnahme an Wettbewerben um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 98 GWB für eine angemessene Zeit ausgeschlossen werden sollen, wenn gegen sie eine Geldbuße wegen Ordnungswidrigkeiten nach dem MiLoG von zumindest 2.500 Euro verhängt worden ist. Hier handelt es sich um einen Betrag, der weit unter der möglichen Obergrenze für eine Geldbuße von 500.000 Euro liegt.
Zivilrechtliche Haftung des Auftraggebers
§ 13 MiLoG enthält einen Verweis auf die Haftungsbestimmungen des § 14 AEntG. Demnach haftet der Auftraggeber den betroffenen Arbeitnehmern seines Auftragnehmers oder dessen Subauftragnehmers selbst für den Nettomindestlohn wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, also als Bürge und Zahler. Der Umfang der Haftung bedarf noch der Klärung durch die Rechtsprechung. Insbesondere wird diskutiert, ob diese Haftung auch dann greift, wenn ein Auftrag im Eigeninteresse erteilt wird, etwa die Sanierung der eigenen Werkshalle in Auftrag gegeben wird.
Fazit
Die Neuregelungen zum Mindestlohn bringen für österreichische Unternehmen neue bürokratische Fallstricke. Wie die österreichischen Rahmenbedingungen, die durchwegs durch brancheneinheitliche Kollektivverträge geprägt sind, mit den strikten Anforderungen des MiLoG in Einklang zu bringen sind, muss sich erst zeigen. Die Meldepflichten und die damit verbundenen Haftungsrisiken treffen jedoch bereits jetzt österreichische Unternehmen.
Autoren
Dr. Berit Kochanowski
Dr. Berit Kochanowski ist Rechtsanwältin und Wirtschaftsmediatorin bei BTU Simon Rechtsanwälte Steuerberater Wirtschaftsprüfer in München, war davor in Graz als Rechtsanwältin mit Tätigkeitsschwerp...
Susanne Schröder
Frau Susanne Schröder ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin bei BTU Simon in München. Sie berät und vertritt seit vielen Jahren Mandanten im gesamten Bereich des Indivi...